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1. Grundlagen der Arbeitnehmerbeteiligung in der SE

Gleichzeitig mit der SE-VO wurde die europäische Richtlinie 2001/86/EG vom 8. Oktober 2001 über die Arbeitnehmerbeteiligung in der Europäischen Aktiengesellschaft verabschiedet. Artikel 12 Abs. 2 der SE-VO schreibt vor, dass eine SE erst dann eingetragen werden kann, wenn eine Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer getroffen wurde oder wegen erfolglosen Ablaufs der Verhandlungsfrist eine Auffangregelung gilt. Die Arbeitnehmerbeteiligung bildet damit einen integralen Bestandteil der Verfassung einer SE. Die Aktionäre des Gründungsunternehmens können sich bei Gründung durch Verschmelzung sowie bei Gründung einer Holding-SE das Recht Vorbehalten, die Eintragung der SE davon abhängig zu machen, dass die geschlossene Vereinbarung von ihr ausdrücklich genehmigt wird, Art. 23 Abs. 2 und 32 Abs. 6 SE-VO. Von der durch Art. 37 Abs. 8 SE-VO eröffneten Möglichkeit, bei Gründung durch Umwandlung diese von der qualifizierten Zustimmung des mitbestimmten Organs abhängig zu machen, hat der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.

Für die in der jeweiligen Europäischen Aktiengesellschaft geltende konkrete Form der Arbeitnehmerbeteiligung stellt die Richtlinie den so genannten Verhandlungsvorrang auf. Dies bedeutet, dass über die Form der Arbeitnehmerbeteiligung zwischen den beteiligten Unternehmen und der Vertretung der jeweiligen Belegschaften verhandelt und diese im Einzelnen festgelegt werden soll, ohne dass zunächst eine Bindung an eine gesetzliche Lösung der Mitbestimmungsfrage bestehen soll. Die Satzung der SE darf in keinem Fall im Widerspruch zu der ausgehandelten Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung stehen. Liegt ein solcher Widerspruch vor, ordnet Art. 12 Abs. 4 SE-VO an, dass die Satzung zu ändern ist. Über das Verständnis dieser Anordnung bestehen verschiedene Ansichten. So wird vertreten, dass Art. 12 Abs. 4 SE-VO so zu verstehen sei, dass ohne die erforderliche Satzungsänderung die ausgehandelte Vereinbarung nicht wirksam werde. Nach anderer Auffassung treten die der Mitbestimmungsregelung entgegenstehenden Satzungsbestimmungen gem. Art. 15 Abs. 1 SE-VO i.V.m. §§ 31 Abs. 3 Satz 2,97 Abs. 2 AktG analog „automatisch“ außer Kraft.

Maßgeblich für Art und Umfang der Arbeitnehmerbeteiligung sind nach dem so genannten Vorher-Nachher-Prinzip der Richtlinie grundsätzlich die bereits bestehenden Beteiligungsrechte in den Gründungsunternehmen, die auch in der SE erhalten bleiben sollen, wenn nicht Unternehmer und Arbeitnehmervertreter etwas anderes beschließen. Dies bedeutet im Umkehrschluss aber auch, dass allein anlässlich der Gründung einer SE Mitbestimmungsrechte nach den SE-Vorschriften nicht gegen den Willen der Unternehmen erzwungen werden können, wenn vorher keine Mitbestimmungsrechte vorhanden waren. Nur dann, wenn auf Verhandlungsbasis eine Einigung zwischen Unternehmen und Arbeitnehmervertreter nicht zustande kommt, greifen gesetzliche Auffangregelungen ein, welche die grundlegenden Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer sichern.

Die durch die Richtlinie vorgegebenen Regelungsinhalte sind in Deutschland durch das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) umgesetzt worden. Das SEBG gilt gem. seinem § 3 Abs. 1 für eine SE mit Sitz in Deutschland, sowie unabhängig vom Sitz der Gesellschaft für Arbeitnehmer der SE, die im Inland beschäftigt sind, sowie für beteiligte Gesellschaften (die Gründungsgesellschaften), Tochtergesellschaften und Betriebe der SE mit Sitz im Inland. Nationale gesetzliche Regelungen über die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen gelten für die SE zwar nicht, jedoch müssen aufgrund des grenzüberschreitenden Charakters einer SE unterschiedliche Rechtslagen verschiedener Mitgliedstaaten, in denen SE-Arbeitnehmer beschäftigt sind, berücksichtigt werden. Die geltenden nationalen Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer bleiben gem. § 47 SEBG von den Regelungen des SEBG und der Richtlinie unberührt, mit Ausnahme natürlich der Mitbestimmungsrechte in den Organen der SE selbst und mit Ausnahme der Regelungen des Gesetzes über Europäische Betriebsräte (EBRG), es sei denn, das besondere Verhandlungsgremium (bVG) hat einen Beschluss nach § 16 SEBG (Nichtaufnahme oder Abbruch der Verhandlungen) gefasst. Regelungen und Strukturen über die Arbeitnehmervertretungen einer beteiligten Gesellschaft mit Sitz in Deutschland, die durch die Gründung der SE als eigenständige juristische Person erlischt, bestehen nach Eintragung der SE weiter und deren weitere Aufgabenwahrnehmung ist durch die SE-Leitung sicherzustellen.

Arbeitnehmerbeteiligung im Sinne des SEBG meint Unterrichtung, Anhörung, Mitbestimmung und sonstige Beteiligung. Die Beteiligung erfolgt grundsätzlich auf zwei Ebenen, zum einen auf betrieblicher Ebene durch Errichtung eines SE-Betriebsrates und zum zweiten auf Unternehmensebene durch die Bestellung bzw. Wahl von Arbeitnehmervertretern in das Aufsichts- bzw. Verwaltungsorgan sowie die Empfehlung bzw. Ablehnung einzelner Aufsichts- bzw. Verwaltungsorganmitglieder. In den §§40 ff. SEBG sind die Grundsätze der Zusammenarbeit und die Schutzbestimmungen zu Gunsten der Arbeitnehmervertreter festgelegt. Maßgebend für die Zusammenarbeit sind dabei eine „vertrauensvolle Zusammenarbeit zum Wohle der Arbeitnehmer und des Unternehmens“, die Vertraulichkeit von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen (mit entsprechenden Ausnahmevorschriften bei Informationspflichten gegenüber SE-Betriebsräten, anderen Arbeitnehmervertretern der SE, Mitgliedern des bVG etc.) sowie das Missbrauchsverbot (keine Ausnutzung der SE zum Entzug oder Vorenthalten von Arbeitnehmerbeteiligungsrechten). Die Arbeitnehmervertretungen unterliegen einem besonderen Einrichtungs- und Tätigkeitsschutz. Den Mitgliedern des bVG, des Vertretungsorgans, den Arbeitnehmervertretern in Aufsichts- oder Verwaltungsorgan sowie den Arbeitnehmern, die an den Anhörungs- und Unterrichtungsverfahren beteiligt sind, ist der gleiche Schutz und die gleiche Sicherheit zu gewähren, wie dies nach nationalem Recht für Arbeitnehmervertreter vorgeschrieben ist (insbesondere Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung und Freistellung für die Tätigkeit als Arbeitnehmervertreter).

 

2. Verfahren und Inhalt der Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE

Ist die Gründung einer SE geplant, hat die Unternehmensseite die Arbeitnehmervertretungen der Gründungsunternehmen, der betroffenen Tochtergesellschaften und der Betriebe hierüber gem. § 4 SEBG zu informieren. Die Informationspflicht erstreckt sich insbesondere auf die Bekanntgabe der an der Gründung beteiligten Unternehmen und die Zahl der dort jeweils beschäftigten Arbeitnehmer. Diese Information dient der Vorbereitung der Verhandlungen zwischen den Unternehmen und den Vertretungen der jeweiligen Belegschaften über die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer in der geplanten SE. Zur Durchführung dieser Verhandlungen ist auf Seiten der Belegschaft ein besonderes Verhandlungsgremium bVG (auch „special negotiating body“ - SNB) zu gründen, und zwar innerhalb von zehn Wochen nach der Information über die Gründungplanung. Das bVG ist nach bestimmten Vorgaben zu errichten, wobei abzustellen ist auf den prozentualen Anteil der in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer im Verhältnis der gesamten Belegschaft der zu gründenden Gesellschaft. Gehören dem bVG mehr als zwei Mitglieder aus Deutschland an, ist jedes dritte Mitglied ein Vertreter einer Gewerkschaft, die in einem der Gründungsunternehmen vertreten ist, § 6 Abs. 3 SEBG.

Die §§ 11 bis 20 SEBG regeln das Verhandlungsverfahren zur Vereinbarung der Beteiligungsrechte. Dieses Verfahren findet auch dann statt, wenn aus von den Arbeitnehmern zu vertretenden Gründen die 10-Wochen-Frist für die Errichtung des bVG überschritten wird. Nach Ablauf der Frist und nach Beginn des Verhandlungsverfahrens gewählte oder bestellte Mitglieder des bVG können sich jederzeit an dem Verfahren beteiligen.

Bezüglich der Inhalte und des Umfangs der Arbeitnehmerbeteiligung sind die Verhandlungspartner grundsätzlich frei. Treffen die Verhandlungspartner ein Abkommen über die Arbeitnehmerbeteiligung in der Gesellschaft, so kann dies auch zu einer Minderung bereits bestehender (nationaler) Beteiligungsrechte führen (Ausfluss des Verhandlungsvorrangs aus Erwägungsgrund (8) der Richtlinie). Hierfür ist eine 2/3-Mehrheit innerhalb des bVG erforderlich; diese 2/3-Mehrheit muss mindestens 2/3 der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten, § 15 Abs. 3 SEBG. Bei der SE-Gründung durch Verschmelzung muss sich die Mitbestimmung auf mindestens 25% der Gesamtzahl der Arbeitnehmer, bei der Gründung durch Errichtung einer Holding-SE bzw. Tochtergesellschaft auf mindestens 50% der Gesamtzahl der Arbeitnehmer erstrecken. Im Falle der Gründung durch Umwandlung ist eine Minderung der Beteiligungsrechte durch Beschluss gem. § 15 Abs. 3 SEBG nicht möglich.

Beschlüsse nach § 16 Abs. 1 SEBG (Nichtaufnahme oder Abbruch der Verhandlungen) sind ebenfalls mit einer 2/3-Mehrheit innerhalb des bVG zu fassen; diese 2/3-Mehrheit muss mindestens 2/3 der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten.

Ansonsten genügt für die Schließung eines Abkommens die Mehrheit innerhalb des bVG, in der zugleich die Mehrheit der vertretenen Arbeitnehmer enthalten sein muss, § 15 Abs. 2 SEBG.

Die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter auf betrieblicher Ebene muss gem. § 21 Abs. 1 SEBG mindestens folgende Punkte beinhalten:

  • Geltungsbereich der Vereinbarung;
  • Zusammensetzung des SE-Betriebsrates, Anzahl der Mitglieder und Sitzverteilung;
  • Befugnisse und Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung des SE- Betriebsrates;
  • Häufigkeit der Sitzungen des SE-Betriebsrates;
  • die für die Arbeit des SE-Betriebsrates bereitzustellenden finanziellen und materiellen Mittel;
  • den Zeitpunkt des Inkrafttretens, die Laufzeit der Vereinbarung, sowie die Fälle für eine erneute Aushandlung der Vereinbarung und des dabei zu beachtenden Verfahrens.

Wenn kein SE-Betriebsrat gebildet wird, haben die Parteien gem. § 21 Abs. 2 SEBG die Durchführungsmodalitäten für die Unterrichtungs- und Anhörungsverfahren unter analoger Anwendung des Absatzes 1 festzulegen.

Treffen die Parteien eine Vereinbarung über die Mitbestimmung auf Unternehmensebene, so müssen gem. § 21 Abs. 3 SEBG mindestens folgende Punkte enthalten sein:

  • die Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans, welche die Arbeitnehmer wählen/bestellen können oder deren Bestellung sie empfehlen oder ablehnen können;
  • das Verfahren, nach dem die Arbeitnehmer diese Mitglieder wählen/bestellen/empfehlen/ abberufen können;
  • die Rechte dieser Mitglieder.

Als Soll-Vorschrift gibt § 21 Abs. 4 SEBG vor, dass auch die Aufnahme von Neuverhandlungen bei Strukturänderungen innerhalb der SE aufgenommen sowie das hierfür anzuwendende Verfahren geregelt werden sollen. Für den Fall der Gründung durch Umwandlung sieht § 21 Abs. 6 SEBG vor, dass in der Vereinbarung für die Mitbestimmung in der SE in Bezug auf alle Komponenten zumindest das gleiche Ausmaß vorgesehen sein muss, wie bei dem umgewandelten Unternehmen; dies ist auch zu beachten, falls im Wege der Umwandlung ein Wechsel vom dualistischen zum monistischen Leitungssystem und umgekehrt erfolgt.

Schließlich können die Parteien auch darauf verzichten, eigene Regelungen zu entwerfen und sich stattdessen auf die Geltung der Auffangregelungen einigen, § 21 Abs. 5 SEBG.

Für die Verhandlungen ist ab Einsetzung des bVG eine Frist von sechs Monaten vorgesehen, die Verhandlungspartner können sich darauf einigen, dass die Frist auf insgesamt ein Jahr verlängert wird, § 20 SEBG. Für den Fall, dass innerhalb der geltenden Frist zwischen den Verhandlungspartnern keine Einigung zustande kommt, finden grundsätzlich die jeweils durch die Mitgliedstaaten vorgesehenen Auffangregelungen über die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE Anwendung, für Deutschland also die im SEBG vorgesehenen Auffangregelungen.

Beschließt das bVG gem. § 16 Abs. 1 SEBG, entweder keine Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung zu führen oder bereits aufgenommene Verhandlungen abzubrechen, kommt es zur Anwendung der nationalen Informations- und Anhörungsrechte der Arbeitnehmer, die in den Mitgliedstaaten gelten, in denen die SE-Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Auffangregelungen der §§22 bis 33 SEBG über den SE-Betriebsrat und die Auffangregelungen der §§34 bis 38 SEBG über die Mitbestimmung auf Unternehmensebene finden keine Anwendung, § 16 Abs. 2 SEBG. Ein solcher Beschluss nach § 16 Abs. 1 SEBG kann nicht gefasst werden, wenn die Gründung der SE durch Umwandlung erfolgt und den Arbeitnehmern der umwandelnden Gesellschaft Mitbestimmungsrechte zustehen, § 16 Abs. 3 SEBG.

 

3. Voraussetzungen und Inhalt der Auffangregelungen des SEBG

Die Auffangregelungen über den SE-Betriebsrat nach §§ 22 bis 33 SEBG gelten also, wenn die Parteien dies vereinbaren oder eine Vereinbarung nicht fristgerecht zustande kommt und das bVG keinen Beschluss zur Nichtaufnahme oder Abbruch der Verhandlungen gefasst hat. Sie gelten ab Eintragung der SE. Danach ist zur Sicherung des Rechts auf Unterrichtung und Anhörung in der SE ein SE-Betriebsrat zu gründen, der sich aus Arbeitnehmern der SE, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe zusammensetzt. Die Grundsätze der Zusammensetzung und des Wahlmodus gleichen im Wesentlichen denen des bVG. Die Kompetenzen des Betriebsrates sind in den §§ 27 ff. SEBG festgelegt. Danach ist der Betriebsrat zuständig für die Angelegenheiten, die die SE selbst, eine ihrer Tochtergesellschaften oder einen ihrer Betriebe in einem anderen Mitgliedstaat betreffen oder die über die Befugnisse der zuständigen Organe auf der Ebene des einzelnen Mitgliedstaates hinausgehen.

Die Unternehmensleitung ist zur jährlichen Unterrichtung und Anhörung des SE-Betriebsrates über die Entwicklung der Geschäftslage und die Perspektiven der SE verpflichtet. Dabei sind dem SE-Betriebsrat die erforderlichen Unterlagen vorzulegen, insbesondere:

  • die Geschäftsberichte;
  • die Tagesordnungen aller Sitzungen des Leitungsorgans und des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans;
  • sowie Kopien aller Unterlagen, die in der Hauptversammlung den Aktionären vorgelegt werden.

Darüber hinaus ist der SE-Betriebsrat über außergewöhnliche Umstände mit erheblichen Auswirkungen auf die Interessen der Arbeitnehmer unter Vorlage der entsprechenden Unterlagen zu unterrichten und auf Antrag anzuhören. Zu solchen außergewöhnlichen Umständen zählen insbesondere Verlagerung, Verlegung oder Stilllegung von Unternehmen, Betrieben, wesentlichen Betriebsteilen und Massenentlassungen.

Der SE-Betriebsrat darf auf Kosten des Unternehmens seine Mitarbeiter fortbilden sowie bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Sachverständigen-Unterstützung einholen (als Sachverständige gelten auch Vertreter von Gewerkschaften).

Die Auffangeregelungen über die Mitbestimmung auf Unternehmensebene (§§ 34 bis 38 SEBG) gelten ebenfalls, wenn die Parteien dies vereinbaren oder eine Vereinbarung nicht fristgerecht zustande kommt und das bVG keinen Beschluss zur Nichtaufnahme oder Abbruch der Verhandlungen gefasst hat. Zusätzlich treten weitere Bedingungen (§ 34 SEBG) sowie unterschiedliche Regelungen zum Umfang der Mitbestimmung (§ 35 SEBG) für die unterschiedlichen Gründungsalternativen der SE hinzu.

§§ 34 Abs. 1 Nr. 1, 35 Abs. 1 SEBG: Bei Gründung durch Umwandlung kommen die Auffangregelungen nur dann zur Anwendung, wenn in der Gesellschaft vor der Umwandlung Bestimmungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Aufsichts- oder Verwaltungsorgan bereits galten (Vorher-Nachher-Prinzip). Es bleibt in diesem Fall die Regelung zur

Mitbestimmung erhalten, die in der Gesellschaft vor der Umwandlung bestanden hat. Wird also eine deutsche mitbestimmte Aktiengesellschaft in eine Europäische Aktiengesellschaft umgewandelt, so kann in den Vereinbarungen über die Mitbestimmung die bisherige Struktur (Hälfte der Sitze im Aufsichtsorgan sowie Beteiligung von nicht im Unternehmen beschäftigten Gewerkschaftsvertretern) auf SE-Ebene nicht verändert werden.

§§ 34 Abs. 1 Nr. 2, 35 Abs. 2 SEBG: Bei Gründung durch Verschmelzung kommen die Auffangregelungen nur dann zur Anwendung, wenn entweder

  • vor der Eintragung der SE in einer oder mehreren der beteiligten Gesellschaften eine oder mehrere Formen der Mitbestimmung bereits bestanden haben und sich auf mindestens 25% der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aller beteiligten Gesellschaften und der betroffenen Tochtergesellschaft erstreckt haben oder
  • vor der Eintragung der SE in einer oder mehreren der beteiligten Gesellschaften eine oder mehrere Formen der Mitbestimmung bereits bestanden haben und sich auf weniger als 25% der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aller beteiligten Gesellschaften und der betroffenen Tochtergesellschaft erstreckt haben und das bVG einen entsprechenden Beschluss fasst.

In diesen Fällen haben die Arbeitnehmer der SE, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe oder ihr Vertretungsorgan das Recht, einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der SE zu wählen/zu bestellen oder deren Bestellung zu empfehlen/abzulehnen. Die Zahl dieser Arbeitnehmervertreter bemisst sich nach dem höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern, der in den Organen der beteiligten Gesellschaften vor Eintragung der SE bestanden hat.

§§ 34 Abs. 1 Nr. 3, 35 Abs. 2 SEBG: Bei Gründung durch Errichtung einer Holding-SE bzw. einer Tochtergesellschaft kommen die Auffangregelungen nur dann zur Anwendung, wenn entweder

  • vor der Eintragung der SE in einer oder mehreren der beteiligten Gesellschaften eine oder mehrere Formen der Mitbestimmung bereits bestanden haben und sich auf mindestens 50% der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aller beteiligten Gesellschaften und der betroffenen Tochtergesellschaft erstreckt haben oder
  • vor der Eintragung der SE in einer oder mehreren der beteiligten Gesellschaften eine oder mehrere Formen der Mitbestimmung bereits bestanden haben und sich auf weniger als 50% der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aller beteiligten Gesellschaften und der betroffenen Tochtergesellschaft erstreckt haben und das bVG einen entsprechenden Beschluss fasst.

In diesen Fällen haben die Arbeitnehmer der SE, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe oder ihr Vertretungsorgan das Recht, einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der SE zu wählen/zu bestellen oder deren Bestellung zu empfehlen/abzulehnen. Die Zahl dieser Arbeitnehmervertreter bemisst sich nach dem höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern, der in den Organen der beteiligten Gesellschaften vor Eintragung der SE bestanden hat.

Bestanden in den Fällen der Gründung durch Verschmelzung und durch Errichtung einer Holding-SE bzw. einer Tochtergesellschaft mehr als eine Form der Mitbestimmung, legt das bVG fest, welche dieser Mitbestimmungsformen in der SE eingeführt wird. Erfolgt eine solche Festlegung durch das bVG nicht und ist an der Gründung eine deutsche mitbestimmte Gesellschaft beteiligt, so haben die Arbeitnehmer das Recht, einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans zu wählen oder zu bestellen. Ist an der Gründung keine deutsche mitbestimmte Gesellschaft beteiligt, so haben die Arbeitnehmervertreter das Recht, einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans zu empfehlen oder abzulehnen, und zwar bezogen auf die höchste Zahl der in den beteiligten Gesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer. Die Sitzverteilung im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan und die Auswahl der Kandidaten erfolgt durch den SE-Betriebsrat nach Maßgabe des § 36 SEBG. Die Hauptversammlung ist an die Vorschläge zur Wahl/Bestellung bzw. Empfehlung/Ablehnung gebunden.

Die Rechtsstellung und innere Ordnung bei Beteiligung von Arbeitnehmervertretern richtet sich nach § 38 SEBG. Danach haben die Anteilseignervertreter und die Arbeitnehmervertreter dieselben Rechte und Pflichten im Aufsichts- bzw. Verwaltungsorgan. Die Zahl der Mitglieder des Leitungsorgans (Vorstand) im dualistischen System bzw. die Zahl der geschäftsführenden Direktoren im monistischen System muss mindestens zwei betragen, wobei eines der Mitglieder für den Bereich Arbeit und Soziales zuständig ist. Besteht in einer der beteiligten Gesellschaften das Aufsichtsorgan aus dergleichen Anzahl an Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern sowie einem weiteren Mitglied, so muss diese Konstellation auch im Aufsichts- bzw. Verwaltungsorgan der SE gewählt werden. Dieses weitere Mitglied wird auf gemeinsamen Vorschlag der Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter gewählt.

 

4. Besonderheiten der Mitbestimmung im monistischen System

 

Unterliegt eine monistisch strukturierte SE der Mitbestimmung gemäß der SE-Richtlinie, muss der Verwaltungsrat aus mindestens drei Mitgliedern bestehen, Art. 43 Abs. 2 Satz 3 SE-VO. § 23 Abs. 2 SEAG stellt klar, dass die Beteiligung der Arbeitnehmer aufgrund einer Vereinbarung nach § 21 SEBG oder der gesetzlichen Auffangregelungen in den §§ 34 bis 38 SEBG zu einer anderen zahlenmäßigen Zusammensetzung des Verwaltungsrats führen kann.

Die Wahl des Vorsitzenden des Verwaltungsrats ist unmittelbar durch Art. 45 SE-VO geregelt. Danach wählt das Verwaltungsorgan den Vorsitzenden aus seiner Mitte. Wird die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungsorgans von den Arbeitnehmern bestellt, so darf nur ein von der Hauptversammlung der Aktionäre bestelltes Mitglied zum Vorsitzenden gewählt werden. Art. 50 Abs. 2 SE-VO sieht vor, dass bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden des SE-Organs den Ausschlag gibt. Eine abweichende Satzungsänderung ist nicht möglich bei gleicher Anzahl von Arbeitnehmervertretern und Anteilseignervertretern im Aufsichtsorgan.

Für das monistische System wird in der Literatur bereits eine Problematik diskutiert, welche insbesondere bei paritätischer Mitbestimmung virulent sein kann. Hintergrund der Problematik ist, dass dem Verwaltungsrat nach den Vorschriften des SEAG sowohl die allgemeine Geschäftsleitung als auch die Weisungsbefugnis gegenüber den geschäftsführenden Direktoren, welche die Geschäfte der SE führen, obliegt. Dadurch kann der Verwaltungsrat auch die eigentliche Geschäftsführung bestimmen. Nach der ausdrücklichen Gesetzesbegründung des SEAG reichen die Aufgaben des Verwaltungsrats der SE weiter als die des Aufsichtsrates einer deutschen AG und beschränken sich nicht nur auf eine bloße Aufsichtsfunktion. Diese Erweiterung der Kompetenzen des Verwaltungsrats kann dazu führen, dass bei einer mitbestimmten SE die Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsorgan faktisch nicht nur an Aufsichtsaufgaben, sondern auch an Geschäftsführungsaufgaben beteiligt sind. Eine solche Konstellation, die insbesondere bei gleicher Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern in verschärfter Form auftritt, kann zu einem erheblichen Machtzuwachs der Arbeitnehmervertreter und damit zumindest zu verfassungsrechtlichen Bedenken führen. In seiner Grundsatzentscheidung zum Mitbestimmungsgesetz 1976 hat das BVerfG die darin geregelte Mitbestimmung im Aufsichtsrat für angemessen und zumutbar erachtet, da zu Lasten der Anteilseigner lediglich die Befugnisse zur Kontrolle der Unternehmensleitung und zu personalpolitischen Entscheidungen abgeschwächt werden, während in jedem Fall der maßgebliche Einfluss und das Letztentscheidungsrecht den Anteilseignern verbleiben. Eine Mitbestimmung ist nach Ansicht des BVerfG jedenfalls dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht dazu führt, dass über das im Unternehmen investierte Kapital gegen den Willen aller Anteilseigner entschieden werden kann, wenn diese nicht auf Grund der Mitbestimmung die Kontrolle über die Führungsauswahl im Unternehmen verlieren und wenn ihnen das Letztentscheidungsrecht belassen wird. Bei einem paritätisch besetzten Verwaltungsrat einer SE dürften im Hinblick auf diese vom BVerfG gesetzten Maßstäbe zumindest erhebliche Bedenken angebracht sein, wenngleich die Vorschriften über die ausschlaggebende Stimme des Verwaltungsrats Vorsitzenden, der bei paritätischer Besetzung immer ein Anteilseignervertreter sein muss, zu einer gewissen Milderung der Problematik beitragen.

 

5. Ausschaltung der Mitbestimmung durch Verwendung einer SE?

 

Für die Unternehmensmitbestimmung ist der Anteil der Arbeitnehmervertreter in den Organen derjenigen Gründungsgesellschaft mit dem höchsten Mitbestimmungsniveau maßgeblich (vgl. §§ 34,35 Abs. 2 SEBG). In der Literatur wurde vielfach dargestellt, dass die aktuelle Mitbestimmungssituation in Deutschland sehr weit in die Rechte des Unternehmens selbst eingreift. Aus der Sicht der ausländischen Gesellschaften, so wird befürchtet, werde daher die Involvierung einer deutschen Gesellschaft als Partner einer SE teilweise sehr kritisch beurteilt. Unter dieser Prämisse wird nach möglichen Gestaltungsspielräumen der SE im Zusammenhang mit bestehender oder zukünftiger Arbeitnehmerbeteiligung gesucht. Die (zumindest theoretisch bestehende) Möglichkeit, durch Verhandlung mit den Arbeitnehmervertretungen ein niedrigeres Niveau der Mitbestimmung für die SE zu vereinbaren, soll hier jedoch wegen mangelnder Praxisrelevanz bei jedenfalls gewerkschaftlich oder betriebsrätlich vertretener oder beeinflusster Arbeitnehmerschaft nicht erörtert werden.

Zunächst einmal stellt sich im Hinblick auf das deutsche Mitbestimmungsrecht die Frage nach der Größe des Aufsichtsrats bei der dualistisch strukturierten SE. Für diese ist die gesetzliche Mindestanzahl der Aufsichtsräte mit 3 festgelegt, abhängig von der Höhe des Grundkapitals sind Maximalzahlen festgelegt. Die im deutschen Mitbestimmungsgesetz (bei mehr als 2000 Arbeitnehmer) vorgeschriebenen Mindestsitze im Aufsichtsrat (bis 10.000 Arbeitnehmer insgesamt 12 Sitze, zwischen 10.000 und 20.000 Arbeitnehmern 16 Sitze und ab 20.000 Arbeitnehmern insgesamt 20 Sitze), die jeweils zur Hälfte mit Arbeitnehmer-Vertretern zu besetzen sind, finden bei der SE keine Anwendung - es bleibt vielmehr bei der alleinigen Mindestvorgabe von 3 Aufsichtsratssitzen. Doch schon gibt es Streit darüber, ob die tatsächliche Größe des Aufsichtsrates durch die Satzung vorgegeben wird oder Gegenstand der Verhandlung über die Arbeitnehmerbeteiligung sei. Schließt man sich ersterer Auffassung an, so kann bereits dies allein zu einer erheblichen Reduzierung von Kosten und Verwaltungsaufwand führen.

Das Vorher-Nachher-Prinzip als ein grundlegendes (Mindest-)Anliegen der gesetzlichen Vorgaben zur Arbeitnehmerbeteiligung in der SE bewirkt, dass zwar gegen den Willen der Arbeitnehmervertretung kein niedrigeres Maß an Beteiligung, als es bereits besteht, für die SE gelten kann. Es bewirkt jedoch gleichzeitig auch in der entgegengesetzten Interessenrichtung, dass jedenfalls gegen den Willen der Gründer auch keine Erhöhung des bestehenden Beteiligungsmaßes entstehen kann. Es kann also bei bestehender Mitbestimmungsfreiheit in den Gründungsunternehmen keine ungewollte Mitbestimmung bei der SE entstehen. Ohne eine Vereinbarung über die Mitbestimmung gelten die gesetzlichen Auffangregelungen, die wiederum das sichern, was bereits besteht - besteht jedoch nichts, wird auch nichts gesichert. Besteht Drittelbeteiligung, wird nur diese gesichert, auch wenn (nach deutschem Mitbestimmungsrecht, welches für die SE nicht gilt) eine paritätische Mitbestimmung vorgesehen wäre. In der juristischen Literatur wird dieser Effekt als das „Einfrieren der Mitbestimmung“ sehr vehement und durchaus kontrovers diskutiert. Insbesondere spielt dabei natürlich die Frage der so genannten Vorrats-SE eine Rolle, die in der Regel arbeitnehmerlos und damit mitbestimmungsfrei gegründet werden.

Auch erste gerichtliche Entscheidung zur Frage, ob die neu gegründete arbeitnehmerlose SE ohne Durchführung einer Verhandlung über die Arbeitnehmermitbestimmung überhaupt eingetragen werden dürfen, sind bereits ergangen. Das Amtsgericht Hamburg, bestätigt durch das Landgericht Hamburg, ist der Meinung, dass Verhandlungen über die Beteiligung von Arbeitnehmern von den Gründern auch dann aufzunehmen sind, wenn die SE keine Arbeitnehmer hat und auch nie welche haben wird, wenn jedoch die Gründungsunternehmen Arbeitnehmer haben, und zwar auch dann, wenn die Gründungsunternehmen selbst mitbestimmungsfrei sind. Das Amtsgericht Düsseldorf hat entscheiden, dass eine Vereinbarung über die Arbeitnehmerbeteiligung für die Handelsregistereintragung nicht erforderlich sei, wenn weder die SE noch die Gründungsunternehmen selbst Arbeitnehmer beschäftigen, denn „nicht vorhandene Arbeitnehmer können keine Vereinbarung schließen“. Ausreichend sei hier eine so genannten Negativerklärung der Gründer, dass sie keine Arbeitnehmer beschäftigen. Diese Düsseldorfer Verfügung erging übrigens auf einen Antrag auf Amtslöschung einer Vorrats-SE durch die gewerkschaftsnahe Hans-Böckler-Stiftung. Das Amtsgericht Charlottenburg hingegen hat eine Vorrats-SE ganz problemlos eingetragen, und zwar ohne Verhandlung und ohne Negativattest, denn die Arbeitnehmerlosigkeit ergebe sich aus der Offensichtlichkeit der Vorratsgründung von selbst. Und ist die SE erst einmal im Handelsregister eingetragen, so genießt sie grundsätzlich Bestandsschutz.

 

Ist also der Kauf einer Vorrats-SE des Rätsels Lösung? Vorsicht: Hier lauern mindestens zwei Stolpersteine im Hinblick auf die Mitbestimmung. Zum einen ist das Stichwort der „wirtschaftlichen Neugründung“ zu nennen, welches im Zusammenhang mit dem Erwerb von Vorrats-GmbH ständige Rechtsprechung ist. Danach sind beim Erwerb von Vorratsgesellschaften durch den Erwerber (nochmals) sämtliche Gründungsvorschriften zu erfüllen. Für die SE würde dies also bedeuten, dass der Erwerber der Vorrats-SE die Verhandlung über die Arbeitnehmerbeteiligung durchführen müsste. Ob dies der Fall ist und die Rechtsprechung die Grundsätze der wirtschaftlichen Neugründung auch auf Vorrats-SE ausweiten wird, bleibt abzuwarten. Der zweite Stolperstein versteckt sich unter dem Stichwort „strukturelle Änderungen“. Bei strukturellen Änderungen in einer SE ist es gesetzlich zwingend vorgeschrieben, dass (ggf. erneut) Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung aufzunehmen sind. Dabei definiert das Gesetz jedoch nicht, was unter „strukturellen Änderungen“ zu verstehen ist, was naturgemäß einen juristischen Disput über diese Auslegungsfrage ausgelöst hat. Ebenfalls naturgemäß gehen die

Meinungen weit auseinander: Gewerkschaftsnahe Berater wollen quasi jedwede Veränderung in der SE darunter subsumieren, selbstverständlich und insbesondere auch die Einstellung von Arbeitnehmern bei einer zunächst arbeitnehmerlosen SE, was natürlich auf die Vorrats-SE abzielt. Andere Stimmen hingegen wollen ausschließlich „korporative Akte von ganz erheblichem Gewicht“ unter den Tatbestand der strukturellen Änderung subsumieren und greifen dabei zurück auf die entsprechende Gesetzesbegründung, welche als Beispiel für eine strukturelle Änderung die Verschmelzung einer nicht bestimmten mit einer mitbestimmten Gesellschaft nennt. Da es noch keine klärende Rechtsprechung zu dieser Thematik gibt, ist eine gewisse Rechtsunsicherheit nicht von der Hand zu weisen.

Bei der Wahl der Leitungsstruktur für die SE gilt es bei unausweichlicher Mitbestimmung im Leitungsorgan im Hinblick auf das monistische System besonderer Aufmerksamkeit. Hintergrund der Problematik ist, dass dem Verwaltungsrat sowohl die allgemeine Geschäftsleitung als auch die Weisungsbefugnis gegenüber den geschäftsführenden Direktoren, welche die Geschäfte der SE führen, obliegen. Dadurch kann der Verwaltungsrat auch die eigentliche Geschäftsführung bestimmen. Diese (im Gegensatz zum Aufsichtsrat einer dualistisch strukturierten SE) weitreichenden Kompetenzen des Verwaltungsrat können dazu führen, dass bei einer mitbestimmten SE die Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsorgan nicht nur an Aufsichtsaufgaben, sondern faktisch auch an der konkreten Geschäftsführung beteiligt sind. Eine solche Konstellation, die insbesondere bei gleicher Anzahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern in verschärfter Form auftritt, kann zu einem erheblichen Machtzuwachs der Arbeitnehmervertreter führen und dürfte in den seltensten Fälle von den Anteilseignern gewollt sein.

Hinzuweisen in diesem Zusammenhang auch auf die so genannte Sekundärgründung, also die Gründung einer Tochter-SE durch eine bereits bestehende SE. In diesen Fällen ist das Beteiligungsverfahren nicht als registerliche Eintragungsvoraussetzung vorgesehen. Doch auch hier stellt sich natürlich die Frage der strukturellen Änderung.

Die ausländische mitbestimmungsfreie Gesellschaft, die in eine (ebenfalls mitbestimmungsfreie) SE umgewandelt wird, die sodann ihren Sitz nach Deutschland verlegt, bleibt mitbestimmungsfrei, denn die grenzüberschreitende Sitzverlegung einer SE wird überwiegend nicht als strukturelle Änderung angesehen.

An dieser Stelle soll bei allen Gestaltungsüberlegungen, die neben anderen auch den mitbestimmungsrechtlichen Aspekt einbeziehen müssen, darauf hingewiesen werden, dass die Rechtsform der SE natürlich nicht dazu „missbraucht“ weiden darf, um Arbeitnehmerbeteiligungsrechte zu mindern oder vorzuenthalten. Ein solches Vorgehen bestraft das Gesetz mit bis zu zwei Jahren Haft oder Geldstrafe.

Dass eine Strafvorschrift, die nicht konkret ist, eventuell keine andere Funktion hat, als zu zeigen, dass der Gesetzgeber hilflos ist, sich dennoch dazu eignet, eventuelle Gestaltungen einzudämmen, sei zugegeben. Wann allerdings der „Gebrauch“ einer Rechtsform in „Missbrauch“ umschlägt, bleibt völlig unklar.

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